新(xīn)冠疫情已持续多(duō)年，自其爆发以来，因受制于封控政策的影响，传统餐饮、酒店(diàn)、旅游等行业受到了严重冲击，而外卖、電(diàn)商(shāng)、物(wù)流等行业迅速发展，用(yòng)工需求激增，出现用(yòng)工供需严重失衡的情形，2020年初，盒马鲜生首先启动了“员工共享”约请模式：聘用(yòng)一些餐厅歇业的员工前来工作，率先开启了“共享用(yòng)工”的新(xīn)兴就业模式潮流。人社部对此做出回应，肯定了共享用(yòng)工对于提高人力资源配置效率和稳定就业的价值，认可(kě)了其合法性，从而进一步促进了这种用(yòng)工模式的推广应用(yòng)。2021年3月召开的國(guó)務(wù)院常務(wù)会议上也明确提出要支持发展共享用(yòng)工、就业保障平台，北京、深圳、天津等地區(qū)从用(yòng)工形式、用(yòng)工管理(lǐ)、保障机制、预防纠纷等方面亦给予了一定的政策支持。但随着共享用(yòng)工的不断推广，企业在享受共享用(yòng)工便利的同时，对于企业风险防控的要求也在不断提高，本文(wén)将结合相关政策及实務(wù)案例，对各方在共享用(yòng)工模式下的合规实務(wù)问题进行探讨。

一、“共享用(yòng)工”模式中的新(xīn)型法律关系

（一）“共享用(yòng)工”的内涵

共享用(yòng)工是指不同用(yòng)工主體(tǐ)之间為(wèi)调节特殊时期阶段性用(yòng)工紧缺或富余，在尊重员工意愿、多(duō)方协商(shāng)一致且不以营利為(wèi)目的前提下，将闲置员工劳动力资源进行跨界共享并调配至具有(yǒu)用(yòng)工需求缺口的用(yòng)工主體(tǐ)，实现社会人力资源优化配置、员工供给方降低人力成本、员工需求方解决“用(yòng)工荒”、待岗员工获得劳动报酬的多(duō)方共赢式新(xīn)型合作用(yòng)工模式，其本质是一种“跨界用(yòng)工”（包括跨地域、跨行业、跨企业、跨部门、跨职能(néng)等）。

共享用(yòng)工具有(yǒu)以下特征：

1、一般发生于特殊时期，具有(yǒu)阶段性；

2、原企业在将劳动者安排到其他(tā)企业工作前应征求劳动者意见，与劳动者协商(shāng)一致；

3、不改变劳动者与原企业之间的劳动关系；

4、非营利性。

（二）“共享用(yòng)工”模式中的各方法律关系

根据《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用(yòng)工指导和服務(wù)的通知》（人社厅发〔2020〕98号）（以下简称“《通知》”）的规定，由此可(kě)知，共享用(yòng)工的三方主體(tǐ)关系可(kě)明确為(wèi)：原企业与共享用(yòng)工劳动者之间的劳动关系不变，依法履行用(yòng)人单位对劳动者的义務(wù)。原企业与缺工企业之间是民(mín)事合同关系，招用(yòng)尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任；缺工企业与劳动者之间是劳动力使用(yòng)关系，按照协议约定履行保护劳动者权益的义務(wù)，但不存在劳动关系，也不构成双重劳动关系。  

（三）“共享用(yòng)工”模式的特性

共享用(yòng)工模式作為(wèi)灵活用(yòng)工的一种新(xīn)型用(yòng)工形态，其相较于我们熟悉的劳務(wù)派遣、劳務(wù)外包、委托借调等主要传统用(yòng)工形态理(lǐ)念，既有(yǒu)相似之处，也有(yǒu)本质的區(qū)别：

1、共享用(yòng)工与劳務(wù)派遣的异同二者的相同之处在于：都是劳动者雇佣单位与实际用(yòng)工单位相分(fēn)离，都是在不同的用(yòng)工主體(tǐ)之间进行员工调配，且均具有(yǒu)临时、短期性的特点。

二者的不同之处在于：

（1）经营资质要求不同：从事劳務(wù)派遣需要获得经营劳務(wù)派遣业務(wù)的行政许可(kě)，而“共享用(yòng)工”无此要求；

（2）营利性要求不同：派遣单位通过收取管理(lǐ)费、服務(wù)费等进行营利，而“共享用(yòng)工”不得以营利為(wèi)目的出借员工，营利性不同也是两者最本质不同；

（3）适用(yòng)岗位及比例限制不同：劳務(wù)派遣仅能(néng)在临时性、辅助性或者替代性岗位上使用(yòng)且用(yòng)工数量不得超过用(yòng)工总量的10%，而“共享用(yòng)工”无此限制。

2、共享用(yòng)工与劳務(wù)外包的异同

二者的相同之处在于：

两者都是企业利用(yòng)外部劳动力资源完成企业自身任務(wù)的用(yòng)工形态。

二者的不同之处在于：

（1）劳務(wù)外包的重心在于委托的具體(tǐ)项目是否完成；共享用(yòng)工则是以员工个體(tǐ)為(wèi)中心，具體(tǐ)工作量与输出单位无关；

（2）劳務(wù)外包的发包单位对员工不进行直接管理(lǐ)，工作时间和安排由外包公司安排确定；共享用(yòng)工中用(yòng)工单位对员工进行直接管理(lǐ)。

3、共享用(yòng)工与委托借调的异同

二者的相同之处在于：

二者均不得以借出员工為(wèi)营利目的，不改变原有(yǒu)劳动关系，二者均是合作结束后劳动者再返回原企业的用(yòng)工形式。

二者的不同之处在于：

（1）用(yòng)人单位与用(yòng)工单位间的关系不同，委托借调主要发生在关联企业之间，而共享用(yòng)工既可(kě)发生在关联企业之间也可(kě)发生在非关联企业之间；

（2）涉及人员规模不同，委托借调往往涉及个别或少数劳动者，而共享用(yòng)工往往涉及较多(duō)劳动者，具有(yǒu)群體(tǐ)派出的特征；

（3）在主营业務(wù)方面，委托借调一般发生在出借方所在的行业或其上下游行业，而“共享用(yòng)工”一般不受此限。

二、“共享用(yòng)工”模式中各方主體(tǐ)存在的法律风险

（一）缺工企业的法律风险

1、劳动关系混同。

如果未明确界定共享用(yòng)工的劳动关系归属，则可(kě)能(néng)导致缺工企业与共享员工存在被认定為(wèi)事实劳动关系，或者在争议发生时存在用(yòng)工企业被认定為(wèi)共同用(yòng)人单位，从而与原企业承担连带责任的风险。在原企业未与共享员工签订劳动合同而将其安排至缺工企业提供劳动的，若员工就劳动关系的归属提出异议的，根据原劳动部《关于确立劳动关系有(yǒu)关事项的通知》第一条的相关规定，缺工企业有(yǒu)可(kě)能(néng)会面临被认定与共享员工存在事实劳动关系的较大风险。而一旦被认定存在事实劳动关系，缺工企业将面临承担包括但不限于：向员工支付未签书面劳动合同二倍工资、补缴社保、支付解除或终止劳动合同经济补偿金等用(yòng)工风险。

2、因未足额支付员工劳动报酬而受牵连。

如果原企业收到缺工企业结算的工资后，未按时足额发放给员工，或未足额缴纳社保，则可(kě)能(néng)导致员工向缺工企业讨要差额。

3、依法退回员工时遭原企业拒收或原企业已不存在。

如果缺工企业依《合作协议》的约定，将员工退回原企业，而原企业不予接收，则可(kě)能(néng)导致员工再次回到缺工企业，要求继续工作。如果员工借用(yòng)期间原企业已不存在，根据人力资源社会保障部、最高人民(mín)法院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）涉疫情类案例7中的裁判意见，借入企业在劳动者与借出企业劳动关系终止的情况下继续用(yòng)工，视為(wèi)借入企业与劳动者建立劳动关系，则不仅缺工企业的初始目的将无法实现，还将给缺工企业带来麻烦和负担。

（二）原企业的法律风险

1、未经协商(shāng)一致，擅自变更员工劳动合同存在违法风险。

根据《关于审理(lǐ)涉新(xīn)冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答(dá)》第18条规定，疫情防控期间，员工富余单位将劳动者借出至缺工单位共享用(yòng)工的，不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系，但劳动合同中的相关条款经双方协商(shāng)可(kě)以变更。若未经协商(shāng)擅自变更劳动合同条款则可(kě)能(néng)存在违法风险，如（2021）粤06民(mín)终1519号佛山(shān)市几何xx有(yǒu)限公司、朱x劳动合同纠纷一案，几何公司在未与朱进行有(yǒu)效协商(shāng)的情况下，以共享用(yòng)工之名，将其委派至缺工企业，并以员工未按时到岗為(wèi)由解除双方劳动关系，最终法院以公司上述行為(wèi)缺乏法律依据且欠缺合理(lǐ)性為(wèi)由认定公司系违法解雇，进而判决几何公司最终承担不利责任。

2、承担违法共享被派遣员工连带赔偿责任的风险。

劳務(wù)派遣作為(wèi)一种灵活用(yòng)工方式，本身已实现劳动力的雇佣与使用(yòng)分(fēn)离，如允许用(yòng)工单位将派遣员工再次进行分(fēn)离共享势必会造成用(yòng)工关系进一步复杂化，不仅难以监管，还不利于保障派遣员工的合法权益，根据《通知》第四条及第八条的规定，企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用(yòng)工名义安排到其他(tā)单位工作，对以共享用(yòng)工名义违法开展劳務(wù)派遣和规避劳務(wù)派遣有(yǒu)关规定的，依法追究相应法律责任，在(2020)苏0214民(mín)初5027号朱xx与无锡威孚xx有(yǒu)限公司、无锡政和xx有(yǒu)限公司劳动合同纠纷一案中，用(yòng)工单位威孚公司将派遣员工朱xx共享至其关联公司而后又(yòu)以其不服从借调安排连续旷工3天构成严重违纪為(wèi)由，将其退回用(yòng)人单位政和公司，政和公司遂据此作出解除劳动关系决定，最终法院认定该解除行為(wèi)违法，判决用(yòng)人单位与用(yòng)工单位连带承担违法解除赔偿金。

3、约定不明时存在工伤索赔风险。

北京海淀區(qū)劳动人事争议仲裁院曾发布过这样一则案例：某餐饮公司在疫情期间将员工张某共享至某超市任拣货员，后员工在超市工作时发生工伤，员工要求支付工伤保险待遇，但两家公司互相推诿不愿担责，员工遂提起仲裁，最终仲裁裁决由原企业餐饮公司向员工支付工伤保险待遇。根据《通知》第六条，劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可(kě)与缺工企业约定，因此员工在共享用(yòng)工工作期间发生工伤的首要责任人為(wèi)原企业，原企业必须首先承担包括但不限于停工留薪期工资、护理(lǐ)费等工伤待遇的支出。

4、因缺工企业违约而可(kě)能(néng)承担相应责任。

如果缺工企业不按照双方合同约定，无理(lǐ)由退回员工，或不按约定按时足额结算应付费用(yòng)，即便原企业可(kě)根据双方协议约定要求解除双方之间的协议并要求缺工企业承担损害赔偿责任，但仍不能(néng)排除员工向原企业主张额外的补偿金，甚至导致原企业遭到社保稽查部门的行政处罚，给原企业带来不必要的麻烦和负担。

（三）劳动者的法律风险

1、工伤待遇。

发生工伤后，对于护理(lǐ)费、停工留薪期工资福利等费用(yòng)，原企业可(kě)能(néng)因為(wèi)其与缺工企业之间的分(fēn)歧而拒绝承担，据此可(kě)能(néng)导致劳动者无法第一时间获得工伤保险待遇，导致劳动者的合法权益受损。

2、共享用(yòng)工期满后劳动者拒不返回原企业的法律风险。

当共享用(yòng)工期满，缺工企业愿意继续用(yòng)工，员工也愿意继续工作，而原企业不同意，此时员工必须回到原企业，向原企业辞职或协商(shāng)解除劳动合同后，才可(kě)以与缺工企业建立劳动关系。若劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任，缺工企业招用(yòng)尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

三、对“共享用(yòng)工”模式下各方主體(tǐ)的合规性建议

（一）对缺工企业的建议

1、约定清楚员工劳动关系归属，避免被认定存在事实劳动关系或劳动关系混同。

缺工企业应按照《通知》的规定在与原企业的协议中明确约定，将员工安排到缺工企业工作，不改变与劳动者之间的劳动关系，且要求原企业提供与员工签署的劳动合同以供查验。

2、非因缺工企业原因引起的劳动争议，应由原企业自行处理(lǐ)。

建议明确约定非因缺工企业原因引发的劳动争议，包括但不限于原企业未按时足额支付薪资福利或為(wèi)未员工缴纳社保等，应由原企业自行处理(lǐ)，若故给缺工企业造成损失的，缺工企业有(yǒu)权进行追偿。

3、明确约定追偿机制和退回机制。

如因员工违约擅自中止共享用(yòng)工或因不遵守缺工企业规章制度、违规操作等给缺工企业造成损失的，可(kě)约定要求原企业进行相应赔偿，对于严重违反缺工企业规章制度、不能(néng)胜任工作以及不符合明确要求的标准的员工，可(kě)将该等员工退回原企业，并有(yǒu)权要求原企业及时补充更换合格员工。

（二）对原企业的建议

1、保障劳动者的知情权。

原企业应与劳动者协商(shāng)一致，并如实告知缺工企业相关信息以及应遵守的规章制度。根据《通知》第五条，及时告知员工缺工企业中涉及其切身利益的相关信息，包括但不限于工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他(tā)情况，明确告知其应遵守的规章制度既可(kě)包括原企业制定的规章制度也可(kě)包括缺工企业制定的规章制度，為(wèi)避免争议，建议各方提前约定清楚。

2、提前约定清楚共享用(yòng)工中止、终止时各方关系的处理(lǐ)问题。

共享用(yòng)工的中止主要包括员工自行返还原企业及缺工企业退回员工两种情形，共享用(yòng)工的终止主要包括共享用(yòng)工期限届满后是返回原企业、继续共享还是协商(shāng)解除三种情形，对于前述各类情形的构成、处理(lǐ)、责任承担等，為(wèi)避免争议，建议各方事先约定清楚。

3、明确员工劳动保护义務(wù)，薪资福利待遇承担主體(tǐ)。

应在协议中明确共享用(yòng)工期间，有(yǒu)关劳动安全卫生、职业危害防护、工时休假的安排与限制等劳动保护义務(wù)应由缺工企业承担；缺工企业每月还应按时、足额向原企业结算共享员工的工资、社保、各项福利待遇等应付费用(yòng)，并应约定迟延支付时的违约责任。

4、按时缴纳工伤保险。

根据《通知》的相关规定，因员工发生工伤事故后仍由原企业承担工伤保险责任，故原企业仍应及时為(wèi)员工缴纳工伤保险，以免承担不利责任。同时，原企业应与缺工企业就工伤保险基金应承担的待遇之外的其他(tā)待遇或费用(yòng)（如停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金等）的承担及补偿进行明确约定。

5、遵守禁止性规定。

不得以营利目的共享员工，不得以共享用(yòng)工之名行违法劳務(wù)派遣之实，不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用(yòng)工名义安排到其他(tā)单位工作。

（三）对劳动者的建议

1、应掌握工作自主权。

约定清楚可(kě)回原企业工作的情形，如发生以下情形时劳动者有(yǒu)权返回原企业工作，原企业不得拒绝：

（1）缺工企业未按约定履行保护劳动者义務(wù)的；

（2）劳动者不适应缺工企业工作的；

（3）共享合作期满的。

另外，员工还需注意合作期满后，拒不返回原企业或者违法解除劳动合同的责任承担，故為(wèi)避免该等责任的承担，员工愿意继续在缺工企业工作的应获原企业同意。

2、可(kě)要求按时、足额获得薪资福利待遇。

因共享员工的劳动关系依然归属原企业，不论缺工企业是否按时足额支付应付款项，劳动者均有(yǒu)权要求原企业按时、足额支付各方协商(shāng)确认的薪资福利，并有(yǒu)权要求原企业继续缴纳社保。在发生工伤事故时，有(yǒu)权要求原企业作為(wèi)第一责任人承担相应工伤保险责任。

3、可(kě)约定共享期间的工龄累计计算。

根据《劳动合同法》的相关规定，员工非因本人原因从原企业被安排到缺工企业位工作的，工龄应当连续计算，故為(wèi)避免日后因工龄计算问题而引发纠纷，劳动者可(kě)事先与原企业约定清楚，共享期间的工龄合并计算為(wèi)原企业工龄，以保障自身的合法权益。

综上所述，共享用(yòng)工作為(wèi)一种新(xīn)型灵活用(yòng)工模式，在发挥稳就业和调剂用(yòng)工作用(yòng)的同时，对于相关当事人，无论是企业抑或是劳动者而言都存在诸多(duō)合规与法律方面的风险，仍需要进行专业的指导和应对。疫情之下，共享用(yòng)工模式的确帮助一些企业和员工共渡了难关，體(tǐ)现了企业的社会责任担当，同时也开启了新(xīn)型用(yòng)工时代，為(wèi)今后的用(yòng)工方式提供了良好的借鉴，但不可(kě)否认的是，共享员工对于各方权利义務(wù)的分(fēn)配仍然还有(yǒu)诸多(duō)的理(lǐ)论和实践问题仍亟待解决，需要继续进行法制创新(xīn)和管理(lǐ)创新(xīn)，让企业安心用(yòng)工，劳动者放心工作。