最近几天，关于董宇辉与东方甄选的事件一直霸屏，而且每天都会有(yǒu)戏剧性的翻转，以至于我这小(xiǎo)作文(wén)也不得不几易其稿。原本我是觉得小(xiǎo)董同學(xué)这次很(hěn)可(kě)能(néng)是回不去了，所以才有(yǒu)感于他(tā)网传的5亿元天价违约金，嗯，没错，拿(ná)着五位数的薪水操着九位数的心，虽然16号小(xiǎo)董同學(xué)又(yòu)跟俞老师愉快地出现在了直播间，但我这个心还是没放下，天价违约金的事儿还是得理(lǐ)一理(lǐ)，不然万一哪天，说不定我自己也可(kě)能(néng)被追个更天价的违约金呢(ne)（无限期待中……）。

对小(xiǎo)董同學(xué)这个天价违约金感兴趣，一方面是因為(wèi)小(xiǎo)董同學(xué)是迄今所有(yǒu)的KOL中，我唯一还能(néng)看两眼的，而且感觉也还不错，都是农家出身一路打拼（只不过他(tā)成功了），虽然也有(yǒu)团队去包装他(tā)，但是他(tā)似乎有(yǒu)很(hěn)多(duō)包装掩饰不住的真诚（跟我差不多(duō)……），最主要的，人家文(wén)采确实好，出口成章，有(yǒu)确实比我强很(hěn)多(duō)的文(wén)化底蕴（……）；另一方面呢(ne)，原本还是比较喜欢新(xīn)东方的，也喜欢俞老师，毕竟同為(wèi)校友（只不过他(tā)也成功了），早年也不遗余力把自己的孩子以及别人家的孩子介绍到了新(xīn)东方上课也算是给俞老师投了资……，但是到了东方甄选这一代，发现新(xīn)东方包括俞老师的资本味越来越浓了，如果小(xiǎo)董身背五亿元天价违约金属实，便是一个明显的例证，我想像不出东方甄选给自己的KOL设定5个亿违约金的逻辑是什么，当然，这两天我仔细看了看东方小(xiǎo)孙以后，也稍微有(yǒu)点释然了，那种治下，似乎离谱即正常。

总之，离谱的事情我们少做点，下面说点多(duō)少靠谱的，那就是正题，如果小(xiǎo)董同學(xué)与东方甄选之间真有(yǒu)5个亿的违约金条款，如果小(xiǎo)董同學(xué)真的离东出走了，如果有(yǒu)人真的肯给小(xiǎo)董同學(xué)掏这5个亿（我觉得小(xiǎo)董同學(xué)可(kě)能(néng)跟我一样掏不起……），那这钱该不该掏？

这个问题其实包含两个维度。

第一个是违约金条款的效力

我们首先考虑如果董、东之间真有(yǒu)这样的违约金条款，那么这样的条款真的有(yǒu)效吗？

我们首先可(kě)以肯定的是董、东之间应该属于劳动关系，如此，则违约金应该是劳动合同内容的一部分(fēn)。《劳动合同法》第二十二条第二款规定“劳动者违反服務(wù)期约定的，应当按照约定向用(yòng)人单位支付违约金”。第二十三条第二款规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用(yòng)人单位支付违约金”。第二十五条则规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用(yòng)人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。而《劳动法》第十八条也规定“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同……”。

综合上述，我们可(kě)以确定，基于董、东之间的劳动关系，可(kě)以给小(xiǎo)董同學(xué)设定违约金的情形只有(yǒu)两种：一是设定服務(wù)期，也就是小(xiǎo)董提前跳槽；二是违反竞业限制规定。除此之外的任何设定其违约金的行為(wèi)，都应当是违法和无效的。

再循上展开，如果该违约金系于服務(wù)期之上，也就是因為(wèi)小(xiǎo)董同學(xué)单方擅自终止劳动合同，未达双方约定的服務(wù)期限而产生的违约金，这从法律上是可(kě)以的。但是，继续看《劳动合同法》的二十二条第二款的规定“违约金的数额不得超过用(yòng)人单位提供的培训费用(yòng)。用(yòng)人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服務(wù)期尚未履行部分(fēn)所应分(fēn)摊的培训费用(yòng)”。也就是说，这种情况下虽然可(kě)以设定违约金，但是还要以用(yòng)人单位提供了培训并支出了培训费用(yòng)為(wèi)前提，如果东方甄选并没有(yǒu)对小(xiǎo)董同學(xué)进行培训（小(xiǎo)董这人设感觉还真不是东方甄选培训出来的，东方甄选的培训成果应该是东方小(xiǎo)孙），那自然谈不上违约金的问题。即便是培训了并且投入了培训费用(yòng)，那违约金也不应超过设定服務(wù)期剩余部分(fēn)的摊销比例。在我们未见东方甄选重大事项及重大支出公告中有(yǒu)花(huā)巨资培训小(xiǎo)董同學(xué)的情况下，基本可(kě)以断定这个培训费用(yòng)是没有(yǒu)或者是可(kě)以忽略的。

由此可(kě)见，基于培训服務(wù)期，以小(xiǎo)董同學(xué)提前跳槽為(wèi)由让其背负5亿违约金那是相当不靠谱的。

再来看第二种情形，也就是如果东方甄选给小(xiǎo)董同學(xué)设定了5亿元的竞业限制违约金，小(xiǎo)董同學(xué)离开东方甄选，东方甄选以其违反竞业限制為(wèi)由主张该违约金，是否有(yǒu)效呢(ne)？

一般来说，用(yòng)人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具體(tǐ)给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，用(yòng)人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有(yǒu)约束力。

首先，根据《劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于用(yòng)人单位的高级管理(lǐ)人员、高级技术人员和其他(tā)负有(yǒu)保密义務(wù)的人员”，原本按此前报道，小(xiǎo)董同學(xué)还没混到个高管身份，也不属于高级技术人员，勉强只能(néng)算到“其他(tā)”里面了（这个跟我差不多(duō)，我们在填各种职业和身份类别的时候，一般都会快速勾选最后那一项“其他(tā)”），但今早一觉醒来，小(xiǎo)董同學(xué)已经有(yǒu)了“高级合伙人”的头衔，其被纳入到竞业限制的行列已经是板上钉钉的了。

如此下来，那核心有(yǒu)争议的我个人认為(wèi)就是如果小(xiǎo)董同學(xué)离开东家去了罗前同事或者强哥(gē)那里，又(yòu)或者是自己带领一千多(duō)万粉丝（再定稿的时候已经超过两千万了）去创业，算不算违约呢(ne)？《劳动合同法》第二十四条第二款“前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业務(wù)的有(yǒu)竞争关系的其他(tā)用(yòng)人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业務(wù)……”基本指明了竞业限制的领域，简单来说就是到东家的同行，或者自己干跟以前在东家一样的业務(wù)。实话说，我个人对于这种主播的竞争关系还是倾向于严格认定的，到竞争公司继续直播我个人倾向于是明显属于竞业限制范围的，但如果自己单飞创业的，而且其产品、渠道显著區(qū)别于此前，或者至少未利用(yòng)原东家的客户、渠道等现有(yǒu)资源的，以不属于竞业限制為(wèi)宜，毕竟个人自谋出路混口饭吃也不容易，只可(kě)惜这种情况在司法实践中还是会被打脸。小(xiǎo)董同學(xué)无论是去他(tā)还是自立，大概率都将受到竞业限制约束，换句话说，这5个亿，至少东家可(kě)以给他(tā)发个律师函了，当然前提是他(tā)有(yǒu)了这行动，小(xiǎo)董同學(xué)这不是又(yòu)回来好好听话、好好干活了嘛。

所以，尽管这个事情没有(yǒu)发生，但是我们还得继续说下天价违约金的第二个维度，那就是这个违约金的金额，当然，这个问题的前提，还是需要东家在小(xiǎo)董同學(xué)离职后能(néng)按月支付竞业限制补偿金。

先把这个问题归纳一下，那就是假设小(xiǎo)董同學(xué)违反了竞业限制条款，东家也确实设定了5个亿小(xiǎo)目标，那小(xiǎo)董同學(xué)是不是就必须付这5个亿呢(ne)？这实际就是涉及违约金调整机制的问题，很(hěn)遗憾，在劳动合同领域，法律并未明确赋予违约金调整权，也就是没有(yǒu)明确规定违约金过高或者过低可(kě)以进行调整。

于是，我们的法律依据只能(néng)转移到其他(tā)法律體(tǐ)系中，《民(mín)法典》第五百八十五条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，人民(mín)法院或者仲裁机构可(kě)以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分(fēn)高于造成的损失的，人民(mín)法院或者仲裁机构可(kě)以根据当事人的请求予以适当减少”。不管我们有(yǒu)没有(yǒu)充分(fēn)理(lǐ)由套用(yòng)“举重以明轻”来主张可(kě)以适用(yòng)该条来对劳动合同中约定的违约金条款进行调整，但司法实践中一直都是这样做的，所以简单来说，小(xiǎo)董这5个亿，肯定是不用(yòng)照单全付的，是可(kě)以要求调整的（小(xiǎo)董当然是要求调低，但也不排除东家还要求调高……）。

那么，哪些因素会影响这个调整机制呢(ne)？毫无疑问，首当其冲的应该是实际损失，也就是说小(xiǎo)董同學(xué)如果真去另立门户了，会给东家造成多(duō)大损失呢(ne)？这个问题其实又(yòu)是争议很(hěn)大，因為(wèi)这个损失无法衡量（东家可(kě)能(néng)说无法估量），但如果严格按照法律规定和举证逻辑，按因果关系来衡量，这个损失确实是举不出来，主要的原因：一是参数指标无法准确确定，比如以掉粉量的话，我宁愿觉得跟孙大圣关系更大，天权同學(xué)次之；如果以销售额的话，也无法证明销售额的变化与小(xiǎo)董同學(xué)的正相关；二是损失边界，其实这个损失往往更多(duō)的不是经济损失，而是声誉或者人气的损失，但是这些损失既属于间接的，又(yòu)是不容易度量的。

基于上述的损失无法准确估量，影响调整的另一个因素可(kě)能(néng)就是小(xiǎo)董同學(xué)的实际收入了，这个又(yòu)有(yǒu)两个方面，一是在东家的收入，简单点说，如果小(xiǎo)董同學(xué)在东家只拿(ná)七位数的年薪，你让他(tā)赔东家个九位数，那有(yǒu)点过了哈（虽然我们的判决也经常过）。但万一如孙大圣所言，小(xiǎo)董同學(xué)年入九位数，那一个小(xiǎo)目标也是有(yǒu)可(kě)能(néng)要出的；另一个因素就是收入差额因素，比如虽然当年在东家不受待见，一年只给到七位数，但跳槽到了罗前同事或者强哥(gē)那里，一下子变成了年入十位数（人家真这么许诺的），那可(kě)能(néng)这个违约金也少不了，一个小(xiǎo)目标也是有(yǒu)可(kě)能(néng)的。

当然，上述两个维度的分(fēn)析，都是基于属于真正的东家，也就是董、东之间形成劳动关系而言的。其实大部分(fēn)MCN和KOL之间是非劳动关系，这种情况下的违约金，就可(kě)以直接适用(yòng)上述《民(mín)法典》第五百八十五条了。这种情况我觉得比较有(yǒu)争议的在于金主有(yǒu)无权利為(wèi)KOL设定竞业限制，特别是双方解除合作关系后，KOL是否还有(yǒu)竞业限制的问题，还是值得讨论的，但鉴于目前没有(yǒu)一位这样的KOL让我感兴趣，此处也就懒得展开了。

最后，还是回到董、东之间的这5个亿（真的很(hěn)诱人也很(hěn)吓人），假设昨天小(xiǎo)董同學(xué)不回来，从此也不回来了，尽管基于此前我对俞老师的认知，他(tā)应该不会追着这个苦孩子去要，但是现在的东家，既然敢这么写，那也可(kě)能(néng)真的这么做，只是我觉得他(tā)们应该都不会真的认為(wèi)可(kě)以从小(xiǎo)董同學(xué)身上追回5个亿吧。明知不可(kě)為(wèi)而為(wèi)之，除了有(yǒu)管理(lǐ)、资本和商(shāng)业的正常的、可(kě)以理(lǐ)解的考虑外，假设此传言為(wèi)真，那可(kě)能(néng)就是一个企业文(wén)化的问题了。